Risarcimento Malasanità

La giurisprudenza civile ha potuto evolversi, arrivando ad inquadrare la responsabilità medica secondo gli obblighi contrattuali. Così, si sono rovesciate le regole sull’onere della prova e si è estesa la legittimazione passiva alla struttura sanitaria, lasciando in secondo piano la figura del medico. Quindi da una parte, è il medico convenuto che deve fornire in giudizio la prova liberatoria e dall’altra si è giunti ad una sorta di responsabilità oggettiva dell’ente.

Questo è lì orientamento oramai dominante della Cassazione.

Invece, nel sistema penale la prova grava sulla pubblica accusa rappresentata dal Pubblico Ministero e, in seconda battuta, sulla eventuale parte civile, che deve dimostrare in modo certo il nesso di causalità e la colpevolezza dell’imputato.

Mentre la Cassazione civile è giunta a sostenere che “in tema di responsabilità contrattuale del professionista medico che si sia reso responsabile di una diagnosi errata, in presenza di un quadro clinico complesso per la gravità della patologia e le precarie condizioni di salute del paziente, la prova della mancanza di colpa per la morte del paziente deve essere fornita dal debitore della prestazione, e dell’eventuale situazione di incertezza sulla stessa si deve giovare il creditore e non il debitore” (Cass. Sez. III, 4 marzo 2004, Fi, 2004, I, 3328)

Questo sottolinea marcatamente la differenza di approccio tra il sistema civile e quello penale. Il primo afferma che l’incertezza della prova non possa gravare sul danneggiato, il secondo risolve ogni tipo di incertezza a favore dell’imputato.

La diversità tra sistema civile e penale si rimarca anche nella valutazione del concetto di “nesso di causalità”, cioè il rapporto che unisce il comportamento assunto dal colpevole (condotta) alla conseguenza dannosa (evento) . Nel penale, infatti il nesso causale deve essere verificato dal giudice in concreto e in termini di certezza processuale, sicché ci sarà nesso causale solo quando si possa affermare con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”, che l’azione doverosa omessa dal medico avrebbe effettivamente impedito il verificarsi del danno subito dal paziente. Ovvio, quindi che in caso di ragionevole dubbio, il nesso causale sarà insussistente.

Differentemente la giurisprudenza civile, si è lentamente orientata verso una considerazione del nesso causale in un contesto meno rigoroso. Non viene richiesta la dimostrazione di una certezza assoluta e si è aperta la strada per l’elaborazione di nuovi criteri applicativi, come quello del “danno da perdita di chances” che va a tutelare il danneggiato anche in casi in cui non sia possibile accertare il nesso causale.

E soprattutto il fatto di poter agire nei confronti della struttura ospedaliera, secondo l’ormai assodato orientamento della giurisprudenza civile, si dissolve il problema di dover individuare il soggetto materialmente responsabile tra quelli che hanno seguito il paziente nell’iter terapeutico, problema non indifferente nell’azione penale.

In sede civile la posizione del danneggiato è agevolata sotto il profilo dell’onere probatorio, avendo la possibilità di agganciarsi ad una responsabilità di tipo contrattuale ed avvalersi in determinate situazioni delle presunzioni di colpa e delle ipotesi di responsabilità oggettiva previste dagli articoli 2050 e 2051 del codice civile, nonché della normativa in tema di responsabilità del produttore.

In aggiunta, nel caso in cui la prestazione medica sotto accusa sia stata svolta da più medici, il danneggiato può appellarsi alla responsabilità solidale dei convenuti.

Considerato tutto quello detto fin qui, risulta chiaro che il sistema civile offra una maggiore tutela al paziente danneggiato che si prefigga di ottenere un adeguato risarcimento in un caso di malasanità.

Nonostante questa considerazione, è indubbio, che le querele e le denunce penali sono oggi, ancora frequenti.

Questo è probabilmente dovuto ad un insieme di cose: la supposizione di una maggior lentezza del giudizio civile, in una ritenuta inferiorità dei costi dell’azione penale e non è da escludere anche il tentativo di percorrere l’azione penale nel tentativo di indurre il medico a fare pressione sulla compagnia assicurativa perché questa liquidi il danno.

Ma nella concretezza delle cose, l’avvio del procedimento penale potrebbe risultare addirittura controproducente.  Si consideri che in questa azione il danneggiato non è parte assolutamente necessaria e ha scarsi e limitati poteri d’impulso, essendo il Pubblico Ministero, l’unico titolare della’azione penale. Quindi, nel caso di una richiesta di archiviazione basata su una perizia negativa per il danneggiato, si può presumere sicuramente un effetto negativo su una parallela causa civile, quantomeno sotto l’aspetto suggestivo.

E, se si escludono i casi eclatanti, come quello del medico che dimentica una garza dentro l’addome del paziente dopo l’operazione, spesso la responsabilità del medico non è così evidente, essendo quasi sempre molto complessa l’indagine diretta ad accertare il nesso eziologico ed i profili di colpa.

Per tutto questo, ribadiamo che il sistema civile, per le sue caratteristiche, regole e finalità risulta garantire maggiormente gli interessi risarcitori del danneggiato.

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